Chapitre 6 - Preuve médicolégale et témoignages d'experts

I. Introduction

La science continue de jouer un rôle important dans l’évolution de la fonction de recherche de la vérité exercée par nos tribunaux criminels. Cependant, comme nous le savons déjà très bien, la preuve médicolégale est rattachée à de nombreux dangers potentiels : la science elle-même est parfois inexacte ou moins fiable qu’on ne le croit ou encore qu’on ne le laisse entendre, et elle peut être mal appliquée dans un contexte d’expertise judiciaire. Le risque de danger s’en trouve accru du fait que la preuve scientifique est admise dans nos salles d’audience par l’intermédiaire de témoins experts qui livrent des témoignages d’opinion sur des sujets qui, par définition, dépassent les connaissances du grand public.

Les personnes qui ont été condamnées à tort et les travaux accomplis dans le cadre d’enquêtes publiques mises sur pied pour examiner « ce qui a mal tourné » nous ont permis de comprendre davantage les dangers potentiels liés à la preuve médicolégale et au témoignage d’expert. Les rapports de commissions d’enquête, comme les enquêtes Driskell et Goudge, et les recommandations qui y ont été formulées nous ont fourni un point de vue critique qui nous permet d’évaluer l’intégrité de la preuve médicolégale et des témoignages d’experts.

En raison de ces enquêtes, il ne fait aucun doute que l’ensemble des acteurs au sein du système de justice est davantage sensibilisé à la nécessité de s’assurer que les témoignages d’experts sont livrés par des experts qualifiés dont les opinions reposent sur des connaissances scientifiques fiables. Toutefois, malgré les progrès accomplis, il est également clair que nous devons continuer à faire preuve de vigilance en nous assurant que la science et les témoins experts méritent la confiance que nous leur accordons. Aux États-Unis, par exemple un comité d’experts a identifié, en 2016, trois disciplines médicolégales (traces de morsure, armes à feu et analyse capillaire) qui, à leur avis, n’étaient pas fondamentalement valides^{Footnote 192}. Au Canada, pour comprendre que la complaisance ne saurait être tolérée, il suffit de prendre connaissance des conclusions du Rapport Lang et du Rapport de la Commission Motherisk sur les analyses capillaires inadéquates effectuées par le laboratoire Motherisk à l’Hôpital pour enfants malades de Toronto entre 2005 et 2015 - le même hôpital où a travaillé Charles Smith, le pathologiste déchu^{Footnote 193}.

II. Recommendations de 2005

1. Les procureurs devraient suivre une formation portant sur l’utilisation appropriée, l’interrogatoire et le contre-interrogatoire de témoins experts dans le cadre de séances de formation régulières et continues.
2. Le Comité FPT des chefs des poursuites pénales devrait examiner la possibilité de créer un répertoire central national afin de cataloguer et de suivre, notamment, ce qui suit :
   • la jurisprudence applicable;
   • les bulletins et les articles pertinents;
   • la fiabilité des techniques en vigueur;
   • les innovations et les progrès les plus récents dans des champs de compétence particuliers;
   • les sources de documents spécialisés et de guides d’étude;
   • les répertoires d’organismes professionnels du pays (y compris les critères concernant les qualifications d’experts particuliers);
   • les politiques en matière de poursuites;
   • les aides pédagogiques applicables, et ce, à l’aide d’un modèle Internet permettant d’accéder « en ligne » aux données et de mettre à jour régulièrement les informations afin de s’assurer de leur pertinence.
3. Les procureurs ne devraient pas craindre d’avoir recours et de se fier à une technique ou une théorie scientifique nouvelle quand la situation s’y prête, à la condition qu’il existe un fondement suffisant pour établir la fiabilité et la nécessité des opinions fournies et que la valeur probante de ces dernières l’emporte sur leurs effets préjudiciables potentiels.
4. Il faudrait rappeler aux procureurs l’existence de l’article 657.3 du Code criminel, ainsi que les exigences et les obligations réciproques en matière de divulgation qui sont imposées à toutes les parties ayant l’intention d’avoir recours lors d’un procès à un témoignage d’expert.

III. Recommendations de 2011

Le Sous-comité formule les recommandations additionnelles qui suivent :

1. La prestation d’une formation multidisciplinaire continue sur des questions juridiques à l’intention des avocats, de la magistrature, des scientifiques et des policiers, revêt une importance capitale et aidera tous les intervenants à comprendre les concepts scientifiques de base et l’évolution des méthodes, des techniques et des domaines scientifiques en pleine évolution.
2. Il faudrait offrir aux poursuivants de la formation continue sur le recours aux témoins experts et la façon d’interroger et de contre-interroger ceux-ci.
3. Le gouvernement fédéral devrait continuer de se charger de fournir aux provinces et aux territoires des renseignements pertinents à jour dans le domaine, notamment des communiqués et des rapports, ce qui permet ainsi de mettre en oeuvre la recommandation 2 du Rapport de 2005.
4. Chaque province ou territoire devrait favoriser l’établissement d’un réseau adéquat, tant sur son propre territoire qu’avec les autres administrations canadiennes, afin d’être en mesure de trouver des témoins experts pour les poursuites dont il a la charge.
5. Il faudrait encourager la tenue de conférences préparatoires entre les experts de la Couronne et les experts de la défense afin de circonscrire et, peut-être, de trancher les questions scientifiques soulevées dans l’affaire. Les procureurs de la Couronne et les avocats de la défense devraient favoriser de telles conférences et demander d’aborder les questions pertinentes dans le cadre de l’affaire.
6. Certaines administrations étrangères ont établi des règles sur la communication réciproque de la preuve d’expert. Le Code criminel traite de la question de façon limitée. Il faudrait envisager de renforcer les dispositions du Code criminel sur le sujet afin de prévoir la communication réciproque bien avant le procès. On favoriserait ainsi la pleine prise en compte des questions scientifiques pertinentes touchant le bien-fondé des poursuites et des déclarations de culpabilité.

IV. Les commissions d’enquête canadiennes depuis 2011

Dans le Rapport De 2011, trois enquêtes publiques menées au Canada entre 2005 et 2011 qui portaient sur la preuve médicolégale et le témoignage d’experts ont été définies et traitées : La Commission Lamer (2006), laCommission Driskell (2007) et la Commission Goudge (2008). Les leçons tirées et les recommandations formulées dans le cadre de ces enquêtes et des enquêtes antérieures, tout particulièrement celles découlant de la Commission Gouge, continuent d’avoir une importante incidence sur la criminalistique et le système de justice pénale au Canada, où les intervenants abordent les sciences judiciaires et les témoignages d’experts avec une prudence et une rigueur accrues.

Depuis le Rapport De 2011, deux enquêtes ontariennes connexes ont été menées en matière de preuves médicolégales et de témoignages d’experts erronés, soit l’enquête sur le laboratoire Motherisk (Motherisk Drug Testing Laboratory) (MDTL) à l’Hôpital pour enfants malades de Toronto : Le Rapport de l’examen indépendant du programme d’analyse capillaire de Motherisk^{Footnote 194} et la Commission d’enquête Motherisk. Les rapports de ces deux enquêtes mettent l’accent sur les dangers de faire abstraction des expériences antérieures et sur la nécessité de continuellement faire preuve de vigilance.

a) Examen indépendant du programme d’analyse capillaire de Motherisk :

Concernant les analyses capillaires, les recommandations du commissaire Goudge découlant de son examen de la médecine médicolégale s’appliquent avec une force égale à la science de la toxicologie judiciaire. Un intérêt particulier doit être porté à ses nombreuses recommandations visant à réduire les risques qu’une preuve d’expert soit mal comprise : par exemple, l’accent qu’il met sur l’importance de la formation à la médecine légale, sur l’utilisation prudente de la terminologie et d’un langage simple dans une preuve d’opinion, sur la transparence et une communication claire dans ces domaines pour lesquels il existe des limites ou une controverse concernant l’avis donné.

Justice Susan Lang, Rapport de l’examen indépendant du programme d’analyse capillaire de Motherisk, 2015^{Footnote 195}

Le MDTL était initialement un laboratoire de recherche à l’Hôpital pour enfants malades et il est devenu au fil du temps un laboratoire clinique et judiciaire. Durant une décennie, entre 2005 et 2015, le laboratoire a procédé à des milliers d’analyses capillaires liées à l’exposition aux drogues et à l’alcool et à leur consommation. Les résultats de ces analyses étaient principalement utilisés dans le cadre de procédures en matière de protection de l’enfance et également dans un petit nombre de procédures pénales.

Des préoccupations importantes ont été soulevées à l’égard du MDTL à la suite de l’arrêt R. c. Broomfield,^{Footnote 196} de la Cour d’appel de l’Ontario, qui portait sur deux condamnations liées à l’administration de cocaïne à un enfant. Dans cette affaire, la Cour a admis un nouveau témoignage livré par le D^r Craig Chatterton, toxicologue en chef adjoint du bureau du médecin légiste en chef de l’Alberta, qui remettait sérieusement en question l’intégrité de la méthodologie d’analyse capillaire du MDTL et de son interprétation des résultats de l’analyse. La Cour d’appel a conclu que la juge du procès ignorait l’existence d’une véritable controverse sur le recours aux méthodes d’analyse sur lesquelles on s’était fondé. La Cour a déclaré que la tenue d’un nouveau procès serait habituellement appropriée, mais elle a accueilli la demande de la Couronne visant à suspendre les procédures au motif qu’il ne serait pas dans l’intérêt de la justice de tenir un nouveau procès.

L’arrêt Broomfield a été publié le 14 octobre 2014. Le 26 novembre 2014, le gouvernement de l’Ontario a nommé Susan Lang, ancienne juge à la Cour d’appel de l’Ontario, pour mener un examen indépendant concernant le programme d’analyse capillaire de Motherisk.

La juge Lang a publié son Rapport de l’examen indépendant du programme d’analyse capillaire de Motherisk (le Rapport Lang) le 15 décembre 2015. Dans le rapport énonçant une multitude de lacunes au MDTL, on a conclu que « [l]es tests de dépistage de stupéfiants et des marqueurs de la consommation d’alcool effectués sur des échantillons de cheveux par le MDTL entre 2005 et 2015 étaient inappropriés et peu fiables pour une utilisation dans le cadre de procédures de protection de l’enfance et de poursuites pénales »^{Footnote 197}. Les conclusions particulièrement préoccupantes étaient notamment les suivantes :

• Jusqu’en août 2010, le MDTL se fondait régulièrement sur les résultats non confirmés des tests ELISA - des tests qui ne devaient principalement être utilisés qu’en tant que tests préliminaires pour identifier les résultats positifs des échantillons capillaires.
• L’utilisation des tests ELISA pour quantifier les concentrations de stupéfiants était tout simplement sans précédent dans les laboratoires de toxicologie judiciaire.
• Bien qu’il exerçait ses activités en tant que laboratoire judiciaire, le MDTL ne disposait pas de procédures de routine normalisées et écrites. Par conséquent, ces pratiques étaient inacceptables et bien en dessous des exigences des normes qu’un laboratoire de science judiciaire est tenu de respecter.
• Les communications du MDTL avec ses « clients » étaient inappropriées à plusieurs égards, notamment les résultats d’analyses étaient mal interprétés ou surinterprétés. En effet, personne au MDTL ne disposait de l’expertise nécessaire pour émettre une interprétation de toxicologie judiciaire des résultats des analyses capillaires^{Footnote 198}.

La juge Lang a conclu que « [l]’utilisation des preuves recueillies par les analyses capillaires réalisées par le laboratoire lors des procédures pénales ou en lien avec la protection de l’enfance a d’importantes répercussions sur le caractère équitable de ces procédures et justifie un examen supplémentaire^{Footnote 199}.» » Elle a mentionné l’examen de cas dans lesquels « un résultat de test non fiable effectué par le MDTL peut avoir contribué de façon importante à l’issue de l’affaire^{Footnote 200}

Même si le Rapport Lang porte principalement sur l’utilisation de résultats de tests erronés dans le cadre de procédures liées à la protection de l’enfance, des résultats d’analyse ont également été produits en preuve dans un petit nombre de procédures pénales. Dans le contexte des affaires pénales, le Rapport Lang fait référence aux droits d’interjeter appel des personnes déclarées coupables et a recommandé que la Couronne facilite et accélère l’accès à la Cour d’appel dans les cas où une personne cherche à faire annuler une condamnation sur la base d’erreurs qui auraient été commises par le MDTL^{Footnote 201}.

b) La Commission Motherisk

Les recommandations du Rapport Lang ont mené à la mise sur pied de la Commission Motherisk en janvier 2016, dirigée par la juge Judith Beaman. La Commission a mis l’accent sur l’utilisation de la preuve fournie par le MDTL dans les procédures liées à la protection de l’enfance. Il s’agissait d’examiner des affaires ainsi que de fournir du counseling et un financement juridique dans certains cas. La Commission a examiné des affaires de protection de l’enfance qui se sont déroulées en Ontario entre 1990 et 2015. Le Rapport de la Commission Motherisk a été publié le 26 février 2018. On y a conclu que les résultats d’analyse de MDTL ont eu des « conséquences décisives » dans 56 affaires sur les 1 271 qui ont fait l’objet d’une analyse exhaustive : « Dans chacune de ces 56 « affaires », des familles ont été déchirées et des relations avec les enfants, les frères et soeurs, les parents, les membres de la famille élargie et les communautés ont été endommagées ou détruites^{Footnote 202}. » L’une de ses conclusions était celle selon laquelle ces analyses étaient utilisées de façon disproportionnée dans les procédures liées à la protection de l’enfance concernant des Autochtones.

Le Rapport de la Commission Motherisk a formulé de nombreuses constatations et recommandations liées au système de protection de l’enfance en Ontario. L’une d’elles est particulièrement pertinente au sujet traité dans le présent Rapport et porte sur le recours au témoignage d’expert :

Le droit sur la protection de l’enfance comprend des règles particulières en matière de preuve; ces règles reconnaissent la nécessité de protéger les enfants et de prendre des décisions concernant leur prise en charge aussi rapidement que possible. Cependant, l’approche souple adoptée vis-à-vis de l’admission des résultats d’analyse dans les affaires que nous avons passées en revue a dépassé les limites de ce qui peut être raisonnablement considéré comme nécessaire ou juste au titre de ces normes moins rigoureuses en matière de preuve^{Footnote 203}.

Le Rapport met également l’accent sur l’importance du rôle de gardien exercé par les juges en ce qui a trait à l’admissibilité de preuves d’experts et a recommandé d’accroître la sensibilisation auprès de ceux-ci afin de les aider à mieux remplir ce rôle. D’autres recommandations formulées proposaient d’apporter des modifications aux Règles en matière de droit de la famille pour exiger que les parties qui souhaitent présenter des résultats d’analyses médicales ou scientifiques annexent le rapport d’un expert expliquant la signification des résultats d’analyse et la science sur laquelle sont fondés ces résultats. Un tel rapport devrait tenir compte de toutes les incidences possibles connues sur le genre, le statut socioéconomique, la culture, la race ou d’autres facteurs dans l’analyse ou l’évaluation des analyses et, le cas échéant, les mesures qui ont été prises par l’expert pour y répondre. Le Rapport a également recommandé d’apporter des modifications aux Règles en matière de droit de la famille pour exiger que les tribunaux évaluent la nécessité et la fiabilité du témoignage d’un expert au moyen d’un voir-dire avant d’admettre le rapport d’expert comme élément de preuve et de resserrer en outre les règles régissant l’admissibilité du témoignage d’un expert dans le cadre de l’instruction de requêtes en jugement provisoire ou en jugement sommaire^{Footnote 204}.

c) Réponses aux problèmes concernant le Motherisk Drug Testing Laboratory (MDTL)

Lors de la publication du Rapport Lang, le procureur général de l’Ontario a annoncé que toute affaire criminelle visée serait renvoyée au Comité ontarien de révision des condamnations criminelles (CORCC). Le CORCC a examiné sept affaires criminelles, dont six ont mené à des condamnations. Sauf pour l’affaire Broomfield, le CORCC était d’avis que la preuve du MDTL avait eu une importante incidence à l’égard d’une condamnation. Le CORCC a cherché à communiquer ses conclusions à la personne déclarée coupable avant d’apprendre que celle-ci était décédée. Depuis les travaux initiaux de la CORCC, une autre affaire criminelle a été mise au jour et doit être examinée.

Lorsque le Rapport de la Commission Motherisk a été publié, le ministère des Services à l’enfance et à la jeunesse de l’Ontario et le procureur général de l’Ontario ont accepté les recommandations dans une déclaration commune^{Footnote 205}. Puisque le Rapport Motherisk venait à peine d’être publié au moment de la rédaction du présent Rapport, les membres du Sous-comité ne sont pas encore en mesure de formuler des commentaires sur les répercussions du Rapport de la Commission Motherisk ou la mise en oeuvre particulière des recommandations qu’il comporte.

Bien que situé à Toronto, le MTDL analysait des échantillons fournis par plusieurs autres provinces. Comme en Ontario, on avait principalement recours aux analyses dans les cas liés à la protection de l’enfance. De nombreuses autres provinces, notamment la Colombie-Britannique^{Footnote 206}, le Nouveau-Brunswick et la Nouvelle-Écosse ont entrepris d’examiner à l’interne la question du recours aux analyses capillaires du MDTL dans les procédures liées à la protection de l’enfance. La portée et le niveau d’achèvement de ses examens diffèrent et des questions ont été soulevées quant à la nécessité de mener des enquêtes indépendantes. Dans certaines provinces, comme la Colombie-Britannique, le gouvernement a déclaré qu’il attendait les conclusions de la Commission Motherisk avant d’évaluer les prochaines étapes. Une fois de plus, comme le Rapport de la Commission Motherisk venait à peine d’être publié au moment de la rédaction du présent Rapport, il est actuellement trop tôt pour formuler des commentaires définitifs.

d) Mise à jour sur la réponse des services de poursuite à laCommission Driskell

En 2007, le Rapport de la Commission Driskell a décrit en détail le rôle qu’ont joué les problèmes liés au recours à des preuves microscopiques de comparaison de cheveux^{Footnote 207} dans la condamnation injustifiée de James Driskell. Il a été recommandé que [Traduction] « la preuve microscopique de comparaison de cheveux soit admise avec grande prudence et que les membres du jury soient prévenus de la faiblesse inhérente d’une telle preuve lorsque celle-ci est admise. » On a également recommandé que les procureurs généraux des provinces et des territoires examinent d’autres affaires criminelles où l’on a eu recours à une preuve microscopique de comparaison de cheveux.

Le Rapport De 2011a souligné les mesures adoptées par les services de poursuite au Canada à la suite de la publication du Rapport de la Commission Driskell et a précisé que toutes les administrations canadiennes avaient effectué une certaine forme d’examen^{Footnote 208}. À l’époque du Rapport de 2011, d’autres administrations avaient complété leurs examens, mais l’Ontario n’avait achevé que les phases initiales de son examen, y compris l’identification des affaires aux fins d’un examen détaillé. La phase finale - un examen détaillé du CORCC pour décider s’il existait un motif raisonnable de conclure qu’une erreur judiciaire avait été commise - n’était pas encore terminée. L’examen final du CORCC a depuis été achevé. Les points de vue du CORCC ont été communiqués à une personne condamnée, à qui l’on a offert d’effectuer une analyse génétique de l’échantillon capillaire en question. L’offre a été refusée.

V. Tendances internationales

L’attention accordée aux disciplines médicolégales et aux témoignages d’experts en raison du rôle qu’ils ont joué dans des condamnations injustifiées ne se limite pas au Canada. À l’échelle internationale, et particulièrement aux États-Unis, l’état des sciences judiciaires a incité les scientifiques et les experts eux-mêmes à procéder à une auto-évaluation et à formuler des critiques. Comme au Canada, les avocats et les juges d’autres pays mettent l’accent sur l’intégrité des témoignages d’experts et la nécessité de s’assurer que des éléments de preuve non fiables et trompeurs ne sont pas admis en preuve. En ce qui a trait à la science et au système de justice, l’enjeu consiste à s’assurer que l’opinion de témoins experts admise en preuve par les tribunaux est à la fois fiable et présentée avec exactitude.

Un examen approfondi des développements à l’échelle internationale dépasse la portée du présent Rapport. Cependant, deux documents publiés montrent que d’importants travaux ont été effectués et sont en cours dans ces domaines. L’un d’eux est le President’s Council of Advisors on Science and Technology (PCAST) report 2016 intitulé Forensic Science in Criminal Courts: Ensuring Scientific Validity of Feature-Comparison Methods, aux États-Unis. C’est de loin la déclaration la plus complète sur l’état des sciences juridiques depuis la publication du Rapport de 2011, et son importance s’est étendue au-delà des frontières américaines. L’autre est le Rapport de 2011 de la Law Commission in England and Wales intitulé Expert Evidence in Criminal Proceedings in England and Wales^{Footnote 209}, ainsi que les réponses du gouvernement et des tribunaux de l’Angleterre et du Pays de Galles à celui-ci.

a) États-Unis d’Amérique : President’s Council of Advisors on Science and Technology (PCAST), Forensic Science in Criminal Courts : Ensuring Scientific Validity of Feature-Comparison Methods, septembre 2016

Traduction] […] Ni l’expérience, ni le jugement, ni les pratiques professionnelles exemplaires (comme des programmes de certification et des programmes d’agrément, des protocoles normalisés, des essais d’aptitude et des codes d’éthique) ne peuvent remplacer une preuve concrète de la validité et de la fiabilité fondamentale. La fréquence à laquelle un motif particulier ou un ensemble de traits seront observés dans différents échantillons, ce qui constitue un élément essentiel à la formulation de conclusions, n’est pas une question de « jugement ». Il s’agit d’une question empirique pour laquelle seule une preuve empirique est pertinente. De même, la confiance d’un expert quant à sa propre expérience professionnelle ou le consensus de praticiens sur la précision de leur domaine ne saurait remplacer le taux d’erreur estimé découlant de recherches pertinentes. L’établissement de la validité fondamentale en se basant sur une preuve empirique est par conséquent, une condition essentielle en ce qui concerne les méthodes médicolégales de comparaison des traits. Rien ne saurait le remplacer^{Footnote 210}.

En 2009, le Conseil national de recherche a publié son rapport intitulé Strengthening Forensic Science in the United States : A Path Forward (le « Rapport du CNR »)^{Footnote 211}. Le rapport a cerné d’importantes faiblesses systémiques dans plusieurs disciplines médicolégales et a conclu [Traduction] que « la plupart des preuves médicolégales, notamment l’identification des traces de morsures, des traces d’outils et des armes à feu, sont présentées dans des procès criminels sans véritable validation scientifique, détermination des taux d’erreur ou analyse de fiabilité pour expliquer les limites de la discipline^{Footnote 212}. »

Le Rapport du CNR a donné lieu à des discussions approfondies au sein des disciplines médicolégales, du gouvernement et du système de justice pénale et a mené à la création, en 2013, de la National Commission on Forensic Science (NCFS) au département américain de la Justice et de l’Organization for Scientific Area Committees for Forensic Science à la National Institution of Standards and Technology^{Footnote 213}. La NCFS était un organisme consultatif fédéral qui avait pour mandat d’améliorer la pratique et la fiabilité des sciences judiciaires. Elle était composée de fournisseurs de services de sciences judiciaires, de scientifiques et de chercheurs, de représentants des forces de l’ordre, de poursuivants, d’avocats de la défense, de juges et d’autres intervenants de partout au pays. Au cours de ses quatre années d’existence, la NCFS a formulé des recommandations sur une variété de questions liées aux sciences judiciaires, notamment sur l’agrément, la certification et les essais d’aptitude. Le département américain de la Justice a officiellement accepté plusieurs des recommandations formulées par la NCFS, notamment la recommandation à l’intention des experts en médecine légale de ne pas employer d’expressions telles que [Traduction] « certitude scientifique raisonnable » ou [Traduction] « certitude raisonnable en matière de [discipline médicolégale] » dans leurs rapports ou leurs témoignages^{Footnote 214}. La charte de la NCFS a expiré le 23 avril 2017 et n’a pas été renouvelée par le procureur général, Jeff Sessions.

En 2015, le président Obama a demandé au PCAST si des mesures additionnelles pouvaient être prises pour s’assurer de la validité de la preuve médicolégale^{Footnote 215}. Le PCAST a identifié deux lacunes qu’il a cherché à combler : 1) la nécessité de préciser les normes scientifiques concernant la validité et la fiabilité des méthodes médicolégales et 2) la nécessité d’évaluer des méthodes médicolégales particulières pour déterminer si leuR. c.lidité et fiabilité avaient été scientifiquement établies. Le Conseil a examiné ces deux questions en profondeur dans le contexte des disciplines portant sur la « comparaison des traits^{Footnote 216} » qui, selon le Rapport du CNR de 2009, étaient particulièrement susceptibles de comporter des lacunes, dont les suivantes : formation et éducation inadéquates, ressources et installations inadéquates, absence de normalisation, absence de systèmes pour déterminer les taux d’erreur et, dans certains cas, absence de validation scientifique véritable.

Le Rapport du PCAST a été publié en janvier 2016. On y a déclaré fermement que la méthodologie médicolégale devait non seulement être fondamentalement valide, mais également valide telle qu’appliquée. Pour être considérée comme étant fondamentalement valide, il [Traduction] « faut prouver, sur le fondement d’études empiriques, que la méthode est répétable, reproductible et précise, à des niveaux qui ont été mesurés » et fournir des estimations valides sur sa précision. Cela [Traduction] « signifie qu’une méthode peut, en principe, être considérée comme étant fiable. » La nature des études empiriques requises dépend de la question de savoir si la méthode de comparaison des traits est objective ou subjective. Les comparaisons de traits subjectives, comme l’analyse capillaire, [Traduction] « requièrent un examen particulièrement minutieux, car elles sont grandement tributaires du jugement humain, ce qui signifie qu’elles sont particulièrement sujettes à l’erreur humaine, aux incohérences au sein des examinateurs et à la partialité cognitive. » Les méthodes de comparaisons des traits subjectives sont généralement validées au moyen d’études de type [Traduction] « boîte noire », dans le cadre desquelles plusieurs examinateurs se prononcent sur de nombreuses analyses indépendantes pour déterminer les taux d’erreur. Le Rapport du PCAST a affirmé que [Traduction] « sans des estimations quant à la précision, la déclaration d’un examinateur selon laquelle deux échantillons sont similaires, voire impossibles à différencier, est sans fondement scientifique », et prévient que les [Traduction] « déclarations qui soutiennent ou qui laissent entendre que la certitude est plus grande que celle des données probantes empiriques ne sont pas valides sur le plan scientifique^{Footnote 217}. »

La validité telle qu’appliquée [Traduction] « signifie que la méthode a été appliquée de manière fiable en pratique. » Cela comporte deux volets. Tout d’abord, [Traduction] « l’examinateur médicolégal doit avoir établi qu’il est capable d’appliquer la méthode de manière fiable, ce qu’il doit avoir démontré dans les faits. » Ensuite, [Traduction] « les affirmations du praticien au sujet de la valeur probante des identifications proposées doivent êtR. c.lides sur le plan scientifique. L’expert devrait faire état du taux global de faux positifs ainsi que de la sensibilité de la méthode établie dans les études sur la validité fondamentale^{Footnote 218}. » 

Le PCAST a examiné six disciplines médicolégales : analyse génétique d’un échantillon provenant d’une source unique et d’un mélange simple^{Footnote 219}; analyse génétique d’un échantillon provenant d’un mélange complexe, traces de morsures, empreintes digitales latentes, identification d’armes à feu et analyse des empreintes de chaussures. Il a également examiné l’analyse capillaire, cependant il n’a tenu compte que des données récemment examinées plutôt que de mener une évaluation en profondeur de sa validité scientifique. Dans son rapport, le PCAST a rappelé que ses conclusions reflètent son point de vue à une époque précise et que les études publiées après que son rapport a été rendu public sont susceptibles de « changer le paysage » :

[Traduction] […] L’évaluation de la validité scientifique est nécessairement basée sur la preuve scientifique disponible à un moment précis. Certaines méthodes dont la validité fondamentale n’a pas été démontrée pourraient éventuellement être considérées comme étant fiables au bout du compte, bien que des modifications importantes puissent devoir leur être apportées pour atteindre ce but. D’autres méthodes pourraient s’avérer irrécupérables, comme cela a été le cas avec l’analyse compositionnelle du plomb d’une balle et ce qui en seR. c.aisemblablement de même pour les traces de morsure. D’autres encore sont susceptibles d’être remplacées par des méthodes différentes, mais plus fiables, un peu comme l’analyse génétique, qui a remplacé d’autres méthodes dans certaines situations.

Voici un résumé des conclusions du PCAST :

Analyse génétique - source unique et mélange simple :

L’analyse génétique est une méthode objective qui fait l’objet de protocoles de laboratoire définis avec précision et dont l’interprétation ne fait appel que peu ou point au jugement humain. Chacune des étapes a été jugée [Traduction] « répétable, reproductible et précise. » Des erreurs humaines sont susceptibles d’être commises, notamment la confusion d’échantillons, la contamination, une interprétation erronée et des erreurs de déclaration, mais il est possible d’en réduire le nombre en imposant des essais d’aptitude^{Footnote 220}.

Analyse génétique - mélange complexe :

Il est intrinsèquement difficile d’effectuer l’analyse génétique de mélanges complexes. L’interprétation d’un profil mixte diffère de celle d’un profil simple et pose des difficultés. Le PCAST a conclu que les approches initiales en matière d’interprétation de mélanges complexes qui étaient fondées sur le jugement subjectif des examinateurs et de calculs simplifiés ne sont pas fiables et n’ont pas été jugées comme étant fondamentalement valides. Cependant, le PCAST a traité de façon objective le développement de programmes informatiques qui appliquent divers algorithmes pour interpréter les mélanges complexes. Il a conclu que ces programmes constituent clairement une importante amélioration en comparaison à une interprétation purement subjective et, bien que des études aient validé leur application pour des mélanges comportant des échantillons génétiques de trois personnes, d’autres études étaient nécessaires pour en appuyer la validité dans des contextes plus vastes^{Footnote 221}.

Analyse de traces de morsure :

[Traduction] « L’analyse de traces de morsure est une méthode subjective ». Les protocoles actuels ne comportent pas de normes bien définies en ce qui concerne l’identification des traits ou du degré de similitude qui doit être établi pour appuyer une conclusion valide selon laquelle les traces pourraient ou non avoir été créées par la dentition en question. Les conclusions sur toutes ces questions sont laissées au jugement de l’examinateur. Le PCAST a conclu ce qui suit :

[…] Peu d’études ont été menées - et aucune étude adéquate de type boîte noire - pour étudier la capacité des examinateurs à identifier précisément la source d’une trace de morsure. Dans ces études, les taux de résultats faussement positifs sont très élevés - ils dépassent habituellement 10 %, et sont parfois encore plus élevés. En outre, un bon nombre de ces études sont fondées sur des modèles de conception fermés, lesquels sont susceptibles de donner lieu à une sous-estimation du véritable taux de faux positifs. En effet, la preuve scientifique disponible laisse fortement entendre que les examinateurs ne sont pas en mesure d’identifier la source des traces de morsure avec une précision raisonnable, mais ils ne sont pas non plus en mesure de s’entendre systématiquement sur la question de savoir si une blessure découle d’une morsure humaine. Pour ces raisons, le PCAST conclut que l’analyse de traces de morsure est loin de satisfaire aux normes scientifiques en ce qui a trait à la validité fondamentale^{Footnote 222}. »

Analyse des empreintes digitales latentes :

On peut comparer une analyse des empreintes digitales latentes à une « empreinte latente », soit une empreinte fantomatique (friction partielle ou complète) d’un objet inconnu sur une surface sur laquelle il y a au moins une empreinte d’une ou de plusieurs sources connues. Le PCAST a conclu que l’analyse des empreintes digitales latentes est une méthodologie subjective fondamentalement valide - bien qu’elle présente un taux de faux positifs important, ce qui a mis l’accent sur l’importance de déclarer les taux de faux positifs en se fondant sur des études de validation adéquatement conçues. Le PCAST a formulé des commentaires sur l’importance de chercher à éviter la confirmation ainsi que le parti pris contextuel et sur celle des essais d’aptitude. Il a également expliqué qu’il serait souhaitable de convertir la méthode subjective de l’analyse des empreintes digitales latentes en une méthode objective, en ayant recours à l’analyse d’image automatisée^{Footnote 223}.

Analyse d’armes à feu :

Le PCAST a souligné qu’il n’existait à ce jour qu’une seule étude de type « boîte noire », bien conçue, mais non encore publiée, sur l’analyse d’armes à feu, ce qui n’était pas le cas de nombreuses études antérieures. La validité fondamentale exige qu’il y ait plus d’une étude de ce type, idéalement publiée dans une revue à comité de lecture. Le PCAST a conclu [Traduction] « qu’il appartenait aux tribunaux de décider si une analyse sur les armes à feu devrait être considérée comme étant admissible compte tenu des données probantes actuelles. Si l’analyse sur les armes à feu est autorisée en Cour, le critère scientifique de la validité tel qu’appliqué devrait être considéré comme nécessitant la communication claire des taux d’erreur figurant dans l’étude de type « boîte noire » conçue de manière appropriée^{Footnote 224}. » En ce qui concerne les empreintes latentes, le PCAST a entrevu la possibilité pour ce qui est de l’analyse sur les armes à feu, de n’être plus une méthode subjective, mais plutôt objective.

Analyse des empreintes de chaussures :

Le PCAST a mis l’accent sur la fiabilité des conclusions selon lesquelles une empreinte était susceptible de provenir d’une chaussure donnée et non de caractéristiques liées à des catégories facilement discernables, comme la taille et le modèle. Il a conclu [Traduction] « qu’il n’y avait aucune étude appropriée de type « boîte noire » appuyant la validité fondamentale de l’analyse des empreintes de chaussures visant à associer ces dernières à des chaussures particulières selon des marques d’identification spécifiques. De telles associations ne sont pas appuyées par des éléments de preuve pertinents ou des estimations de leur exactitude et ne sont donc pas valides sur le plan scientifique^{Footnote 225}. »

Analyse capillaire :

Le PCAST n’a pas effectué un examen exhaustif de l’analyse capillaire, mais a fait référence aux récentes lignes directrices du département américain de la Justice dans lesquelles il est indiqué [Traduction] « que la comparaison de cheveux était considérée comme une méthodologie scientifique valide et fiable », même si « les comparaisons microscopiques de cheveux de manière distincte ne pouvaient permettre d’identifier une personne et qu’il était essentiel de l’indiquer tant dans le rapport écrit que dans le témoignage^{Footnote 226}. L’examen effectué par le PCAST sur les études disponibles a conclu que ces dernières n’établissaient pas la validité fondamentale et la fiabilité de l’analyse capillaire.

Le 6 janvier 2017, un Addendum to the PCAST Report on Forensic Science in Criminal Courts a été publié à la suite des réponses des intervenants au rapport initial. Le PCAST confirme sa position selon laquelle les études empiriques de méthodes fondées sur une comparaison de traits médicolégale de nature subjective est la seule façon d’établir la validité et la fiabilité de telles méthodes et qu’à défaut de telles études, ces méthodes ne devraient pas être acceptées en tant que telles^{Footnote 227}. Il a également précisé que même si le Rapport du PCAST appuyait les études^{Footnote 228} de type « boîte noire » en vue d’établir la validité empirique, il n’entendait pas écarter d’autres méthodes objectives.

Les conclusions du Rapport du PCAST sont vraiment importantes au Canada où nos tribunaux s’appuient sur des méthodes scientifiques analogues à celles des États-Unis. Plus précisément, les conclusions du PCAST selon lesquelles les analyses de morsures, d’empreintes de chaussures et de cheveux qui dans leur ensemble n’ont aucune validité fondamentale soulèvent des préoccupations quant à la question de savoir si ces types d’éléments de preuve devraient être admissibles auprès des tribunaux. À cet égard, il importe de souligner que les problèmes associés aux analyses capillaires sont apparus au Canada avant les rapports du CNR et celui du PCAST et ont été abordés dans la Commission Driskell.

Les conclusions du Rapport du PCAST sur d’autres disciplines judiciaires dépendant fortement d’une interprétation subjective, comme les analyses d’empreintes digitales et d’armes à feu, laissent entendre à tout le moins que cette preuve devrait être admise avec prudence et lorsque le juge des faits a bien connaissance des limites de ces données probantes.

Royaume-Uni : La Law Commission : Expert Evidence in Criminal Proceedings in England and Wales

En 2011, la Law Commission de l’Angleterre et Pays de Galles a publié un rapport au parlement proposant un projet de loi visant à renforcer et à réformer la législation concernant la preuve d’expert dans les procédures pénales^{Footnote 229}. Se fondant sur un rapport publié en 2009^{Footnote 230} qui avait tant défini plusieurs questions et problèmes issus d’affaires dans lesquelles il y avait eu des condamnations injustifiées que formulé des recommandations provisoires aux fins de l’élaboration d’un nouveau critère fondé sur la fiabilité lié à l’admissibilité de la preuve d’experts, la Law Commission a cherché à répondre à une [Traduction] « préoccupation selon laquelle la preuve d’experts était admise dans les procédures pénales trop facilement, sans être assujettie à un examen minutieux. »

Le Rapport de 2011 de la Commission a recommandé un cadre législatif unique régissant l’admissibilité de la preuve d’experts dans son ensemble dans les procédures pénales qui comprendrait une codification de la common law existante concernant la preuve d’experts, notamment le « critère de type Turner » (nécessité pour la Cour d’exiger l’aide d’un témoin expert), l’obligation selon laquelle la preuve serait produite par un expert qualifié dans le domaine de compétence et la possibilité pour celui-ci de fournir un témoignage objectif et impartial^{Footnote 231}. Il a proposé un projet de loi comprenant un critère de fiabilité rigoureux selon lequel [Traduction] « la preuve d’experts est admissible dans les procédures pénales uniquement si elle est suffisamment fiable. » La fiabilité serait démontrée si une opinion est bien établie et si sa solidité est justifiée relativement aux motifs sur lesquels elle repose. Le projet de loi a fourni une liste des facteurs à prendre à considération pour déterminer la fiabilité ainsi que les facteurs susceptibles de donner lieu à une conclusion de non-fiabilité. Le projet de loi autorisait également les tribunaux à « se soustraire » au critère, dans la mesure où ils ne le faisaient pas de manière systématique et ne réduiraient pas le critère de la fiabilité à un obstacle symbolique à la présentation d’une preuve d’experts non fiable.

Même si le gouvernement britannique n’a pas adopté le projet de loi de la Law Commission, il a modifié la Criminal Procedure Rule, Part 33. Ces modifications sont entrées en vigueur le 14 octobre 2014 et prévoyaient une disposition selon laquelle l’obligation d’un expert envers la Cour comprenait celle de définir expressément son domaine d’expertise dans le cadre de la rédaction des rapports et de la déposition du témoignage et d’être proactif quant à la détermination des domaines qui ne relèvent pas de son champ d’expertise. Les modifications prévoyaient également l’inclusion dans les rapports d’experts « de renseignements permettant à la Cour de décider si l’opinion de l’expert est suffisamment fiable pour être admise preuve^{Footnote 232}. »

De plus, une nouvelle directive de pratique a été émise par les tribunaux^{Footnote 233}, soulignant que le gouvernement n’avait pas adopté le projet de loi de la Law Commission et indiquant ce qui suit [Traduction] « Rien n’empêche en common law l’évaluation par la Cour de la fiabilité de l’opinion d’un expert compte tenu de facteurs très semblables à ceux recommandés par la Law Commission comme conditions d’admissibilité. En outre, on encourage vivement les tribunaux à examiner de tels facteurs^{Footnote 234}. » La directive de pratique énonce [Traduction] « les facteurs que la Cour peut prendre en considération en vue de déterminer la fiabilité d’une opinion d’expert, en particulier l’opinion scientifique », y compris :

1. L’étendue ainsi que la qualité des données sur lesquelles l’opinion d’expert repose et la validité des méthodes qui ont permis de les obtenir;
2. Si l’opinion d’expert s’appuie sur une déduction à partir de conclusions et si celle-ci explique convenablement la mesure dans laquelle la déduction est sûre ou non (soit par renvoi à une signification statistique ou à d’autres termes appropriés);
3. Si l’opinion d’expert repose sur les résultats découlant de certaines méthodes (par exemple, une analyse, une mesure ou un sondage) et si celle-ci tient compte de certains facteurs, comme le degré de précision ou la marge d’incertitude ayant des répercussions sur l’exactitude et la fiabilité de ces résultats;
4. La mesure dans laquelle les documents sur lesquels l’opinion d’expert repose ont été examinés par d’autres experts dans le champ de compétence (par exemple, revues à comité de lecture) et les points de vue d’autres personnes sur ces documents;
5. La mesure dans laquelle l’opinion d’expert repose sur des documents qui ne portent pas sur le champ d’expertise de l’expert;
6. L’exhaustivité des renseignements dont l’expert disposait et si ce dernier a tenu compte de tous les renseignements pertinents pour se faire une opinion (notamment ceux permettant de déterminer le contexte des faits sur lequel repose l’opinion);
7. S’il y a un ensemble d’opinions d’experts sur la question, où se trouve l’opinion de l’expert donné dans la fourchette et si la préférence de l’expert a été bien expliquée;
8. Si les méthodes suivies par l’expert font partie de la pratique établie dans le domaine et si ce n’est pas le cas, si la raison des divergences a été convenablement expliquéee^{Footnote 235}.

Elle a également indiqué que [Traduction] « dans le cadre de l’examen de la fiabilité, en particulier celle de l’opinion scientifique d’experts, la Cour devrait s’efforcer d’en déterminer les failles possibles qui la compromettent, par exemple :

1. Se fonde sur une hypothèse qui n’a pas fait l’objet d’un examen exhaustif (notamment, le cas échéant, une analyse expérimentale ou autre) ou qui n’a pas répondu aux critères de l’examen;
2. Se fonde sur une hypothèse non justifiable;
3. Se fonde sur des données erronées;
4. Repose sur un examen, une technique, une méthode ou encore un processus qui n’ont pas été convenablement exécutés ou appliqués ou qui n’étaient pas appropriés en l’espèce; ou
5. Repose sur une déduction ou une conclusion qui n’a pas été convenablement tirée^{Footnote 236}.

Une autre directive de pratique émise le 16 novembre 2016^{Footnote 237} a orienté la « statement and declaration » exigée par les Criminal Appeal Rules. Elle commande aux experts d’indiquer, entre autres, qu’ils se doivent avant tout de déposer un témoignage objectif et impartial dans leur champ d’expertise, qu’il n’y a pas de conflit d’intérêts, qu’ils ne tirent aucun avantage pécuniaire ou autre de l’issue de l’affaire, qu’ils ont clairement indiqué leurs qualifications justifiant leur opinion et qu’ils se sont efforcés d’inclure des éléments susceptibles de nuire à celle-ci, la validité de leur opinion et qu’ils ont respecté leur obligation de divulgation.

VI. Évolution juridique et commentaires

Affaires mettant en cause Dr Charles Smith (1991-2001)

Le coroner en chef de l’Ontario a examiné les affaires rendues entre 1991 et 2001 en vue de déterminer celles qui ont donné lieu à des déclarations de culpabilité au criminel lorsque le D^r Charles Smith avait fourni une preuve problématique. Cet examen a défini treize affaires dans lesquelles une déclaration de culpabilité avait été prononcée (ou conclusion du CNR dans une affaire) et dans lesquelles on s’est fortement préoccupé des rapports ou du témoignage du D^r Smith^{Footnote 238}. Les résultats de l’examen effectué par le coroner ont donné lieu à l’établissement de la Commission Goudge. On a indiqué dans la recommandation 141 du Rapport Goudge que dans les « cas où l’on cherche à faire annuler des condamnations en se fondant sur des erreurs relevées dans le travail du D^r Charles Smith grâce à la vérification du coroner en chef, le Bureau des avocats de la Couronne - Droit criminel, devrait favoriser l’accès de la personne condamnée à la Cour d’appel et la définition des enjeux vraiment importants relativement à ces cas, sans contraintes de procédure inutiles^{Footnote 239}. »

Aucune poursuite juridique n’a été intentée dans trois des treize affaires définies dans le cadre de l’examen du coroner en chef. Les dix autres affaires ont toutes été entendues par la Cour d’appel de l’Ontario. Voici un résumé des questions soulevées dans ces affaires dans le tableau ci-après indiqué.

Affaires impliquant le Dr Smith - Après 1991^{Footnote 240}

Jurisprudence

Au chapitre 18 du Rapport de la commission d’enquête Goudge, le juge Goudge a discuté du rôle des tribunaux qui consiste à s’assurer de l’intégrité des preuves d’experts. Dans le Rapport, on a formulé de nombreuses recommandations en insistant sur le fait que la preuve devait être présentée par des experts dûment qualifiés qui présentent des témoignages relevant d’un domaine d’expertise clairement défini et dont les opinions fondées sur la science satisfont aux normes de fiabilité^{Footnote 241}. Un examen de la jurisprudence récente en matière de témoignage d’experts donne à entendre que nos tribunaux continuent de chercher à donner effet aux recommandations du juge Goudge.

Mentionnons tout particulièrement l’arrêt White Burgess de la Cour suprême du Canada, dans lequel la Cour a reformulé le critère de l’arrêt Mohan sur l’admissibilité de la preuve d’expert et s’est penchée sur la question de savoir où s’inscrit l’obligation de l’expert envers la Cour par rapport à ce critère. Il s’agit d’une affaire civile, mais la décision rendue dans l’arrêt White Burgess s’applique également aux affaires criminelles. Depuis sa publication, l’impartialité des témoins experts a suscité un intérêt renouvelé et l’arrêt White Burgess a été pris en considération et appliqué par des tribunaux de première instance et d’appel dans de nombreuses affaires en matière de droit pénal, dont certaines sont examinées ci-dessous.

Qualifications de l’expert : L’obligation de livrer un témoignage qui soit juste, objectif et impartial :

a) White Burgess Langille c. Abbott and Haliburton 2015 CSC 23

[…] nous savons que trop bien que le manque d’indépendance et d’impartialité d’un expert peut donner lieu à de très graves erreurs judiciaires […] Comme l’a souligné le juge Beveridge dans la présente affaire [en faisant référence aux motifs de la décision de la Cour d’appel], la Commission sur les poursuites contre Guy Paul Morin : Rapport (1998), rédigé par l’honorable Fred Kaufman, et le Rapport de la Commission d’enquête sur la médecine légale pédiatrique en Ontario (2008), de l’honorable Stephen T. Goudge, donnent deux exemples concrets de cas où [Traduction] « [l]’opinion apparemment solide et impartiale, mais erronée, d’un scientifique expert a joué un rôle de premier plan dans des erreurs judiciaires » (paragr. 105). D’autres rapports mettent en évidence la nécessité cruciale de l’impartialité et de l’indépendance d’un expert dans les procès civils.

Juge Cromwell, White Burgess, Supra, au paragr. 12

L’arrêt White Burgess porte sur une action civile intentée par des actionnaires contre les vérificateurs de leur compagnie. Les actionnaires avaient engagé une juricomptable pour la présenter à titre d’experte dans le cadre de la procédure judiciaire. Les vérificateurs ont invoqué l’inadmissibilité du témoignage au motif que l’experte n’était pas un témoin expert impartial. La Cour suprême a conclu qu’il n’existait aucun élément de preuve selon lequel le témoin expert proposé avait un parti pris ou agissait comme défenseur de la partie qui l’avait appelé et qu’elle était consciente de sa principale obligation envers la Cour.

S’exprimant au nom de la Cour, le juge Cromwell a adopté, « à peu de chose près », le critère énoncé dans l’arrêt Mohan et reformulé par le juge Doherty. Le premier volet du critère porte sur les exigences en matière d’admissibilité - les quatre critères traditionnels énoncés dans l’arrêt Mohan (la pertinence logique, la nécessité, l’absence de toute règle d’exclusion et la qualification suffisante de l’expert) en plus de l’exigence supplémentaire en matière de fiabilité dans le cas d’une opinion fondée sur une science nouvelle ou contestée. Le témoignage qui ne satisfait pas à ces exigences devrait être exclu. Le deuxième volet porte sur l’étape qui se rapporte au rôle de gardien, ou l’étape du pouvoir discrétionnaire résiduel, à laquelle le juge du procès soupèse les risques et les avantages éventuels pour s’assurer que l’utilité possible de la preuve ne l’emporte pas sur la possibilité que les risques liés au témoignage de l’expert se concrétisent.

La décision a également clarifié le débat jurisprudentiel sur la question de savoir si les préoccupations concernant la capacité de l’expert à s’acquitter de son obligation envers le tribunal - son témoignage sera-t-il impartial, indépendant et exempt de parti pris? - jouent sur l’admissibilité de son témoignage ou sur la valeur probante qu’il convient d’y accorder. Selon la Cour, la question joue à la fois sur l’admissibilité et la valeur probante. L’obligation de l’expert est un élément fondamental du critère. L’indépendance et l’impartialité ne doivent pas être présumées, mais une fois que l’expert atteste qu’il s’acquittera de son obligation, il incombe à la partie qui s’oppose à son témoignage de démontrer un motif réaliste de le juger inadmissible parce que l’expert ne peut ou ne veut pas s’acquitter de cette obligation. Si elle réussit, la partie qui cherche à présenter la preuve doit réfuter la préoccupation selon la prépondérance des probabilités. Si elle n’y parvient pas, alors le témoignage, « ou les parties de celui-ci qui sont viciées par un manque d’indépendance ou d’impartialité, devraient être exclus. » Même dans les cas où le témoignage de l’expert satisfait au critère, le juge du procès dispose toujours d’un pouvoir discrétionnaire résiduel d’exclure le témoignage à la deuxième étape de l’analyse ou à l’étape où il exerce son rôle de gardien^{Footnote 242}.

En ce qui a trait à l’application du critère, la CSC a formulé les commentaires additionnels suivants :

• Le critère n’est pas exigeant et ne devrait pas donner lieu au prolongement du procès. Il sera probablement très rare que le témoignage d’un expert soit jugé inadmissible au motif qu’il ne satisfait pas au critère^{Footnote 243}.
• L’existence d’une simple relation d’emploi entre l’expert et la partie qui le cite n’emporte pas l’inadmissibilité de la preuve. Un intérêt financier direct dans l’issue d’un litige, un lien familial étroit ou des situations où l’expert proposé s’expose à une responsabilité professionnelle si le tribunal ne retient pas son opinion susciteront des préoccupations^{Footnote 244}.
• La décision d’exclure le témoignage ne devrait être prise que dans les cas manifestes où l’expert proposé ne peut ou ne veut pas fournir une preuve juste, objective et impartiale. Dans les autres cas, le témoignage ne devrait pas être exclu d’office, et son admissibilité sera déterminée à l’issue d’une pondération globale du coût et des bénéfices de son admission^{Footnote 245}.
• La question de la crainte raisonnable n’est pas comprise dans l’analyse relative à l’admissibilité : la notion de parti pris apparent n’est pas pertinente quant à la question de savoir si un témoin expert ne pourra ou ne voudra pas s’acquitter de sa principale obligation envers le tribunal. Lorsque l’on se penche sur l’intérêt d’un expert ou sur ses rapports avec une partie, il ne s’agit pas de se demander si un observateur raisonnable penserait que l’expert est indépendant ou non; il s’agit plutôt de déterminer si la relation de l’expert avec une partie ou son intérêt fait en sorte qu’il ne peut ou ne veut pas s’acquitter de sa principale obligation envers le tribunal, en l’occurrence, apporter au tribunal une aide juste, objective et impartiale^{Footnote 246}.

b) R. c. Tang 2015 ONCA 470 

Dans l’arrêt Tang, la Cour d’appel de l’Ontario a appliqué l’arrêt White Burgess dans le contexte d’une affaire criminelle découlant d’une enquête de la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (CVMO). La question en litige dans le cadre de l’appel était celle de savoir si le témoignage d’expert d’un juricomptable qui était à l’emploi de la CVMO et avait pris part à l’enquête avait été admis par erreur au procès au motif qu’il n’était pas indépendant et impartial. La Cour a déclaré dans sa décision que l’arrêt White Burgess n’a pas établi une règle per se qui exclurait automatiquement un expert lié antérieurement à une enquête et a déclaré que cette question pouvait seulement être déterminée en référence au contexte et aux faits qui se rapportent à une affaire en particulier :

[Traduction] La nature de l’enquête antérieure, le rôle qu’y a joué le témoin expert et la nature du témoignage d’expert proposé seraient tous des facteurs importants pour déterminer si la participation antérieure de l’expert à l’affaire a fait de celle-ci un de ces cas relativement rares où le manque d’indépendance ou d’impartialité d’un expert a donné lieu à la conclusion que l’expert n’avait pas la compétence nécessaire pour témoigner. Comme il est précisé dans l’arrêt Burgess, dans la plupart des affaires, les suggestions selon lesquelles un témoin expert manque d’indépendance ou d’impartialité joueront au regard de la valeur probante du témoignage de l’expert plutôt qu’au regard de son admissibilité^{Footnote 247}.

Dans l’arrêt Tang, la Cour n’a pas donné suite à l’objection concernant l’admissibilité du témoignage du juricomptable et a souligné que, de toute façon, la majeure partie du témoignage du comptable était liée au suivi des fonds et que les quelques réponses qui seraient considérées comme étant une preuve d’opinion n’étaient pas d’une importance cruciale en l’espèce.

c) R. c. McManus 2017 ONCA 188

Dans l’arrêt McManus, deux accusés ont été déclarés coupables d’infractions liées aux stupéfiants. En appel, ils ont fait valoir que le juge de première instance avait commis une erreur en admettant le témoignage d’opinion d’un policier sur la signification des termes employés dans les messages textes. Le policier en question avait fait affaire avec un des accusés qui le croyait vendeur de drogues et avait participé à l’audience relative à la mise en liberté sous caution de l’accusé pour témoigner que ce dernier était membre d’une organisation criminelle. Le policier avait en outre participé largement à l’enquête en prenant part à la surveillance de l’accusé et à l’exécution d’une perquisition au cours de laquelle il avait trouvé de la cocaïne et agit en tant qu’agent responsable des pièces. Le fait que le policier avait pris l’initiative de rédiger le rapport d’analyse des messages textes à la suite de la conclusion de l’enquête préliminaire au cours de laquelle le juge avait souligné que le dossier de la Couronne n’était pas solide a également été pertinent.

S’exprimant au nom de la Cour, le juge Van Rensburg a appliqué l’arrêt White Burgess et conclu qu’il existait un [Traduction] « motif réel » de croire que le policier ne pouvait pas s’acquitter de l’obligation d’un expert qui consiste à fournir un témoignage indépendant, impartial et sans parti pris. En tirant cette conclusion, le juge Van Rensburg a expliqué que [Traduction] « la capacité des témoins experts de la police à fournir une preuve d’expert impartiale est une importante source de préoccupation^{Footnote 248}. » Le témoignage ne pouvait pas être admis, car il n’a pas satisfait au quatrième volet du critère énoncé dans l’arrêt Mohan. En outre, deux autres erreurs privaient les appelants d’un procès équitable. L’appel a été accueilli et la tenue d’un nouveau procès a été ordonnée.

d) R. c. Soni 2016 ABCA 773

Dans l’arrêt Soni, la Cour d’appel de l’Alberta a appliqué l’arrêt White Burgess dans le contexte d’une accusation de conduite dangereuse d’un véhicule à moteur ayant causé la mort. La Couronne a présenté le témoignage d’un spécialiste de la reconstruction des accidents - un policier qui avait participé activement à d’autres aspects de l’enquête, notamment à l’interrogatoire de l’appelant et d’un coaccusé. Ce faisant, il avait exprimé clairement que son enquête, jusque-là, laissait entendre que l’appelant était coupable, et il a dit à un témoin qu’il avait l’impression qu’elle dissimulait des éléments de preuve. La défense a concédé que le policier pouvait témoigner quant à la reconstruction de la collision et a déclaré que les préoccupations portaient sur la valeur probante du témoignage. Cette concession a été faite en sachant que l’affaire White Burgess avait été mise en délibéré et confirmée, même si la juge de première instance a demandé expressément si l’on s’opposait à ce que le policier témoigne à titre d’expert considérant que [Traduction] « le fait de jouer de nombreux rôles au sein d’un service de police pouvait peut-êtR. c.us empêcher d’agir à titre d’expert. » L’appelant a cherché à revenir sur sa position à la conclusion du procès. La juge de première instance était d’accord avec la défense et a conclu que le témoignage du policier était dépourvu de l’objectivité et de l’impartialité attendues de la part d’un témoin expert. Étant donné qu’il existait d’autres preuves à l’appui de son opinion, la juge lui a toutefois accordé une valeur moindre plutôt qu’aucune valeur du tout.

La Cour d’appel de l’Alberta a conclu que l’arrêt White Burgess [Traduction] « n’oblige pas un juge de première instance à effectuer une analyse indépendante de l’admissibilité du témoignage d’un expert lorsque les parties concèdent que celui-ci est admissible » et que l’on aurait dû interdire à l’appelant de revenir sur sa position initiale quant à l’admissibilité du témoignage d’expert en l’instance^{Footnote 249}. La Cour a en outre conclu qu’un lien d’emploi ne constituait pas un facteur d’exclusion : il n’existe [Traduction] « aucune règle qui empêche les témoins experts d’être enquêteurs et les enquêteurs d’être témoins experts^{Footnote 250}. » La Cour d’appel a également conclu [Traduction] « qu’un expert ne perd pas son objectivité simplement parce qu’il se fait une opinion au sujet de l’affaire^{Footnote 251}. » L’expert n’aurait pas dû faire part à l’appelant de ses opinions préliminaires sur l’affaire, mais l’interrogatoire a été mené sept mois après l’accident et rien ne laissait croire que le policier avait hâtivement sauté aux conclusions ou qu’il avait d’emblée exclu d’autres théories au fil de l’enquête. Finalement, la Cour d’appel a conclu, à tout le moins, que la juge de première instance avait trop mis l’accent sur les enjeux qu’elle estimait être liés au témoignage de l’expert. Selon la Cour, rien dans le dossier dont elle disposait ne [Traduction] « laissait entendre que l’expert manquait d’objectivité au point que son témoignage aurait dû être déclaré entièrement inadmissible^{Footnote 252}. »

e) R. c. Natsis 2018 ONCA 425253^{Footnote 253}

L’appelante a été reconnue coupable de conduite avec facultés affaiblies ayant causé la mort et de conduite dangereuse ayant causé la mort. Elle a été condamnée à une peine de cinq ans d’emprisonnement. Elle a interjeté appel, notamment aux motifs que l’agent de police chargé de la reconstitution de l’accident qui avait témoigné au procès ne pouvait ou ne voulait pas produire une preuve juste, objective et impartiale. Même si le juge a reconnu qu’il y avait un motif réaliste de partialité possible de l’agent, il a convenu que ce dernier croyait à tout le moins qu’il agissait de manière indépendante et sans intention malveillante. Le juge du procès a limité la preuve de l’agent à [Traduction] « des analyses et à des opinions reposant directement sur ses observations personnelles, ses calculs et ses mesures, comme l’indiquent ses notes et les photographies prises sur les lieux » ainsi qu’à des calculs de vitesse qui ont été dans une grande partie confirmés par les systèmes d’enregistrement des données du véhicule. Le juge du procès a conclu qu’en imposant de telles limites, l’agent pouvait témoigner de manière impartiale. La Cour d’appel a souscrit à l’avis du juge de première instance. Le juge Pardu, au nom de la Cour, a indiqué que même si le juge du procès ne pouvait se reposer sur la décision rendue par la Cour suprême du Canada dans White Burgess, il a en fait appliqué le même critère et a examiné la partialité de l’agent à plusieurs étapes : lors de l’examen du critère préliminaire de la partialité, lors de l’examen de la partialité, lors de l’examen de l’admissibilité de type Mohan et pour déterminer l’importance à accorder au témoignage de l’agent. Le juge Pardu a également reconnu que le degré de subjectivité lié à l’opinion d’un expert est un facteur pertinent pour déterminer si la conduite laissant croire à une partialité mène à la conclusion selon laquelle l’expert ne pourra pas témoigner de manière indépendante et impartiale. Fait révélateur, dans Natsis, il y avait énormément d’éléments de preuve de nature objective étayant les conclusions de l’agent.

Témoignage anecdotique et limites établies à l’égard du témoignage d’un expert

f) R. c Sekhon 2014 CSC 15

L’appelant a interjeté appel des déclarations de culpabilité liées à l’importation et à la possession de cocaïne au motif que le juge du procès s’est basé à tort sur le témoignage d’un policier ayant témoigné à titre d’expert et dépassé les limites établies de son expertise lorsqu’il a indiqué n’avoir jamais eu affaire au cours de sa carrière, à un passeur qui ignorait ce qu’il transportait. La Cour d’appel de la Colombie-Britannique, à la majorité, a exprimé son désaccord; la juge Newbury était dissidente.

Les juges de la majorité et les juges dissidents de la Cour suprême du Canada ont conclu que le témoin expert de la police avait dépassé les limites établies en ce qui concerne le témoignage approprié d’un expert. Le témoignage n’était ni pertinent ni nécessaire et constituait un risque de préjudice important. Les juges de la majorité ont conclu ce qui suit :

Le danger d’admettre un tel témoignage est évident, comme l’a souligné la juge d’appel Newbury :

Une telle preuve anecdotique relève précisément de l’anecdote. Elle ne se rapporte pas aux faits particuliers dont le tribunal est saisi, mais elle est d’emblée attrayante en ce qu’elle paraît démontrer que les probabilités penchent beaucoup en faveur de la thèse du ministère public, et qu’elle est le fait d’un « expert^{Footnote 254}. »

Les juges de la majorité ont souligné la nécessité de veiller à ce que les témoignages d’experts respectent les domaines appropriés d’expertise et ont déclaré ce qui suit :

Compte tenu des craintes exprimées concernant l’incidence éventuelle du témoignage d’un expert sur l’issue d’un procès - y compris le risque que l’expert usurpe la fonction du juge des faits - le juge du procès doit veiller à bien encadrer l’expert et à dûment circonscrire son témoignage. Même si le risque est accru dans le cas d’un procès devant jury, le juge, y compris celui qui siège seul, a l’obligation de toujours faire en sorte que le témoignage de l’expert respecte les limites établies. Il ne suffit pas qu’il tienne compte des critères de l’arrêt Mohan au début du témoignage de l’expert et qu’il rende une décision initiale quant à l’admissibilité de la preuve. Il doit faire en sorte que, tout au long de son témoignage, l’expert respecte les limites établies à l’égard d’une telle preuve^{Footnote 255}.

Les juges de la majorité ont conclu que la décision du juge du procès de tenir compte de la preuve avait peu d’incidence dans le contexte de ce qui constituait une situation accablante et ont conclu que la preuve n’avait donné lieu à aucune erreur judiciaire grave. Les juges dissidents étaient en désaccord et auraient ordonné la tenue d’un nouveau procès.

g) R. c Dominic 2016 ABCA 114

Dans l’arrêt Dominic, la Cour d’appel de l’Alberta a tenu compte de l’arrêt Sekhon, à nouveau dans le contexte du témoignage d’un expert, un policier, en lien avec le trafic de drogues. L’appelant a été arrêté en possession de onze grammes de cocaïne, emballés dans des paquets individuels. Il était également en possession de 600 $ comptant, de téléphones cellulaires ne comportant aucun renseignement et d’une voiture louée. L’appelant a fait valoir qu’il n’était pas un vendeur, mais simplement un grand consommateur de cocaïne. L’expert de la police était qualifié pour livrer un témoignage d’expert sur diverses questions liées à la consommation et au trafic de cocaïne, notamment sur les pratiques et habitudes des trafiquants de cocaïne, mais non sur la question des habitudes de consommation. L’expert de la police a expliqué que la cocaïne était une [Traduction] « drogue de consommation excessive » qui était achetée par les consommateurs réguliers à raison de deux ou trois grammes à la fois et que la quantité de cocaïne en possession de l’appelant s’apparentait plutôt au trafic qu’à une grande consommation personnelle. La défense a contesté les qualifications du policier sur la base que son expérience relativement aux consommateurs réguliers de cocaïne était ancienne, fondée sur une preuve anecdotique et se rapportait aux consommateurs réguliers plutôt qu’aux grands consommateurs de cocaïne.

La Cour d’appel de l’Alberta a rejeté l’appel en concluant que le policier expert avait acquis une solide expérience, notamment grâce à des formations et à une importante expérience auprès de 50 dénonciateurs en matière de drogue au cours d’une période de dix ans. La Cour a établi une distinction concernant l’arrêt Sekhon, en expliquant que la preuve anecdotique n’y avait pas été rejetée per se. Elle a déclaré que l’exclusion de toute preuve anecdotique :

[Traduction] « […] équivaut à contester l’expertise acquise par l’expérience. La « preuve anecdotique » n’est pas un concept juridique ou un terme technique, mais simplement une façon de décrire une preuve de seconde main. Elle ne définit pas l’admissibilité de ce témoignage ni ne l’en empêche. Être un expert qualifié signifie avoir « acquis des connaissances spéciales ou particulières grâce à des études ou à une expérience […] » : Mohan, Supra à 25. Le simple fait qu’un agent de police ait acquis une expérience en matière de consommation de stupéfiants grâce à des renseignements provenant d’autrui ne diminue pas en soi la validité des connaissances particulières acquises de cette manière. En fait, l’expérience repose souvent sur les connaissances acquises à partir de ce que certains pourraient considérer comme étant des renseignements obtenus sur le tas^{Footnote 256}. 

Approche équitable pour les experts de la défense et de la Couronne : Preuve génétique

h) R. c. Awer 2017 CSC 2^{Footnote 257}

L’accusé a été déclaré coupable d’agression sexuelle. La présence de l’ADN de la plaignante dans un prélèvement par écouvillonnage du pénis effectué sur l’accusé constituait un important élément de preuve. La Couronne et la défense ont appelé des experts à livrer un témoignage d’opinion sur les conclusions qui pouvaient être tirées sur la façon dont l’ADN de la plaignante avait été transféré sur le pénis de l’accusé. L’expert de la Couronne a témoigné que les matières humides transfèrent davantage d’ADN que les matières sèches. Se fondant sur les études menées et sur son expérience, le témoin expert a expliqué que le contact avec une substance sèche ne pouvait engendrer la grande quantité d’ADN de la plaignante trouvé sur le pénis de l’accusé. L’expert de la défense a déposé un témoignage selon lequel le mode de transfert de l’ADN ne pouvait pas être déterminé de manière concluante et qu’il n’y avait aucune assise scientifique fiable pour appuyer l’opinion de l’expert de la Couronne. La juge du procès a accepté la preuve de l’expert de la Couronne et s’est appuyée sur celle-ci ainsi que sur d’autres éléments de preuve pour décider que l’on ne pouvait tirer qu’une seule conclusion raisonnable à savoir que l’accusé avait eu des rapports sexuels non consensuels avec la plaignante. Un appel interjeté auprès de la Cour d’appel de l’Alberta a été rejeté (motifs dissidents).

La Cour suprême du Canada a accueilli l’appel et a ordonné la tenue d’un nouveau procès au motif que la juge du procès avait assujetti la déposition de l’expert de la défense à un examen sensiblement plus minutieux que celle de l’expert de la Couronne. La Cour n’a pas décidé sur l’admissibilité de la preuve produite par l’expert de la Couronne. Même si l’expert de la défense a contesté la preuve produite par l’expert de la Couronne comme étant spéculative et sans accise scientifique, l’avocat de la défense au procès n’a pas procédé à un contre-interrogatoire de l’expert de la Couronne à cet égard. Par conséquent, « rien ne permettait de dire si cette opinion était de nature conjecturale, scientifique ou à mi-chemin entre les deux. » Un voir-dire pourrait être requis pour examiner la question si la Couronne cherche à présenter cette preuve dans le cadre d’un nouveau procès.

Portée et nécessité de la preuve d’expert : Preuve psychiatrique de prédisposition concernant la disposition

i) R. c Suarez-Noa 2017 ONCA 627

M. Suarez-Noa a été accusé du meurtre au deuxième degré de sa conjointe de fait. Il a admis l’avoir poignardée et tuée, mais il a soutenu qu’il n’avait pas eu l’intention de la tuer ou encore qu’il a agi sous le coup de la provocation et, par conséquent, qu’il n’était coupable que d’un homicide involontaire coupable. Le jury a conclu qu’il n’était pas coupable de meurtre au deuxième degré, mais coupable d’homicide involontaire coupable. La Couronne a interjeté appel au motif que la question de la provocation n’aurait pas dû être soumise au jury et que le juge de première instance a commis une erreur en admettant le témoignage d’un psychiatre de la défense.

La Cour d’appel de l’Ontario a accueilli le deuxième motif d’appel, annulé l’acquittement et ordonné la tenue d’un nouveau procès pour l’accusation de meurtre au deuxième degré. Citant R. c. Robertson [1975] O.J. N° 1658, la Cour a expliqué que l’opinion psychiatrique présentée en preuve concernant la prédisposition d’un accusé est admissible seulement dans des circonstances limitées - lorsque la prédisposition en question constitue une caractéristique qui relève d’un groupe anormal, de telle sorte que le jury peut bénéficier de l’aide d’un expert sur un sujet qui échappe aux connaissances de simples citoyens. En l’espèce, l’opinion du psychiatre n’était pas fondée sur un diagnostic d’un trouble psychiatrique reconnu, mais [Traduction] « tenait compte de son opinion personnelle sur ce que M. Suarez-Noa aurait eu à l’esprit » ^{Footnote 258}. La Cour a conclu que l’opinion psychiatrique dépassait les limites appropriées de l’opinion psychiatrique d’un expert et qu’il n’était pas également nécessaire que le jury dispose des mêmes renseignements que l’expert, et même plus, sur l’état d’esprit de M. Suarez-Noa et des facteurs qui auraient été pertinents quant à sa conduite.

La fiabilité de la preuve d’expert : Signification des tatouages

j) R. c Abbey 2017 ONCA 640^{Footnote 259}

La présente affaire fait suite à l’arrêt R. c. Abbey 2009 ONCA 624, dont il a été question dans le Rapport de 2011. Dans sa décision de 2009, la Cour d’appel de l’Ontario a ordonné la tenue d’un nouveau procès à la suite d’un acquittement sur la base que le juge du procès avait commis une erreur en excluant l’opinion de l’expert sur la signification d’un tatouage en forme de larme sur le visage de l’accusé dans les mois qui ont suivi le meurtre. La Couronne a présenté le témoignage d’un expert dans le cadre du nouveau procès et M. Abbey a été déclaré coupable. Il a interjeté appel de sa déclaration de culpabilité en se fondant sur un nouvel élément de preuve qui remettait en question la crédibilité et la fiabilité de la preuve statistique et des études sur lesquelles l’opinion de l’expert était fondée. La Cour d’appel a conclu que le nouvel élément de preuve a établi que le témoignage de l’expert sur la signification d’un tatouage en forme de larme n’était pas suffisamment fiable et que si le juge du procès en avait eu connaissance, il ne l’aurait pas admis. La Cour a conclu que la preuve avait joué un important rôle dans le dossier de la Couronne. Le nouvel élément de preuve a été admis et la tenue d’un nouveau procès a été ordonnée.

Admissibilité d’un expert en reconnaissance de drogues : Connaissance des sciences sous-jacentes

k) R. c Bingley 2017 CSC 12

Dans l’arrêt Bingley, la Cour suprême du Canada a examiné les qualifications d’un expert en reconnaissance de drogues (ERD). On a vu M. Bingley conduire de façon irrégulière, entrer dans un stationnement et heurter un véhicule. Il présentait des signes de facultés affaiblies, mais les résultats d’un alcootest qu’on lui a fait subir se sont avérés négatifs. Il a échoué au test de sobriété et a été amené au poste de police où une évaluation en reconnaissance de drogues a été effectuée. La preuve découlant de l’ERD a été admise au premier procès sans qu’un voir-dire ne soit requis, mais il a été acquitté. La Couronne a interjeté appel avec succès. Lors du second procès, le juge de première instance a conclu que l’article 254(3.1) du Code criminel ne permettait pas d’admettre automatiquement la preuve d’un ERD et que l’élément de preuve n’était pas admissible en vertu des principes de la common law, car l’ERD n’avait pas de formation sur les principes scientifiques à la base de la procédure de reconnaissance de drogues. La Cour d’appel a conclu que l’article 254(3.1) admettait ce type de preuve implicitement et de façon automatique.

À la majorité, les juges de la Cour suprême du Canada ont conclu que l’article 254(3.1) donne à la police « les outils d’enquête » pour de tels crimes, mais ne précise pas que l’élément de preuve est automatiquement admissible - ce sont les règles de la common law qui s’appliquent. Dans la présente affaire, la question était de savoir si l’ERD possédait l’expertise spéciale lui permettant de satisfaire aux quatre critères énoncés dans l’arrêt Mohan. En ce qui concerne ces facteurs, la Cour a conclu qu’il était seulement nécessaire que le témoin possède une expertise qui dépasse l’expérience et les connaissances du juge des faits. Les ERD certifiés sont spécialement formés sur la façon d’effectuer et d’interpréter l’évaluation en reconnaissance de drogues en douze étapes, et par conséquent, possèdent des connaissances qui dépassent l’expérience du juge des faits et que la connaissance des principes scientifiques sous-jacents ne constitue pas une condition préalable à l’admissibilité de l’opinion d’un ERD. Le simple fait qu’un témoin expert n’ait pas de formation sur les principes scientifiques sous-jacents ne l’empêche pas d’aider le tribunal grâce à ses connaissances spécialisées. La connaissance de ces principes n’est nécessaire que s’il est question d’un domaine scientifique nouveau. L’étendue de l’expertise d’un ERD porte sur la réalisation de l’évaluation en douze étapes prescrite, et non sur le fondement scientifique de celle-ci.^{Footnote 260}

En ce qui concerne la fiabilité de l’évaluation en douze étapes, les juges de la majorité ont conclu qu’en instaurant un cadre d’évaluation uniforme, le législateur a établi que l’évaluation en douze étapes était suffisamment fiable pour permettre de déterminer s’il y a présence de facultés affaiblies. Aucune autre évaluation de la fiabilité des étapes prescrites par le Règlement n’était requise et, pour remettre en question l’efficacité fondamentale de l’évaluation, il faudrait remettre en question le régime législatif lui-même^{Footnote 261}.

Prise de connaissance d’office par le tribunal des travaux en matière médicolégale - Analyse des empreintes digitales :

l) R. c Bornyk, 2015 BCCA 28

Le défendeur a été accusé d’entrée par effraction. La Couronne s’était fondée principalement sur le témoignage d’un policier qualifié pour présenter une preuve d’expert sur l’identification et la comparaison d’empreintes digitales. Le juge du procès a pris la décision en délibéré après la conclusion de la preuve. Avant de rendre sa décision, le juge a fait parvenir à l’avocat quatre articles critiquant la preuve par identification d’empreintes digitales. En acquittant l’accusé, le juge a fait référence à ces articles et a soulevé des préoccupations à l’égard du témoignage de l’expert sur des questions qui n’avaient pas été posées à ce dernier et qui semblaient découler des articles trouvés par le juge.

La Cour d’appel de la Colombie-Britannique a ordonné la tenue d’un nouveau procès. Elle a conclu que le juge ne peut se fonder que sur la preuve qui est présentée durant le procès, sauf s’il est possible de prendre judiciairement connaissance d’un élément de preuve. Le juge du procès a outrepassé le rôle neutre qui lui est propre et a mis en péril l’apparence d’indépendance judiciaire, laquelle est essentielle à l’équité du procès. Il a demandé qu’on lui présente des observations sur les ouvrages qu’il avait trouvés, mais ce faisant il a assumé le rôle à multiples facettes qu’est celui [Traduction] « d’avocat, de témoin et de juge. » Le juge du procès a également commis une erreur en effectuant lui-même l’analyse des empreintes digitales, sans l’aide du témoin expert. L’essence même du recours à un témoin expert dans un domaine technique est d’obtenir des précisions sur un champ spécialisé pour que la Cour puisse se former un jugement juste.^{Footnote 262}

En outre, dans cette affaire, l’accusé a été déclaré coupable une nouvelle fois à la suite du nouveau procès (voir R. c. Bornyk [2015] B.C.J. N° 94). Il convient cependant de noter que le juge de première instance présidant le nouveau procès a entendu les témoignages de deux policiers experts en identification ainsi que ceux de deux autres experts en matière d’intégrité de la preuve par identification d’empreintes digitales de façon plus générale.

Nouvelle preuve d’analyse capillaire admise en Cour suprême du Canada :

m) R. c Hay 2013 CSC 61^{Footnote 263}

M. Hay et un coaccusé ont été déclarés coupables de meurtre au premier degré lors d’une fusillade contre deux hommes. La preuve de la Couronne à l’encontre de M. Hay est notamment constituée de bouts de poils provenant d’un rasoir électrique trouvé dans la table de nuit de celui-ci. M. Hay avait les cheveux très courts lorsqu’il a été arrêté et la Couronne avait pour théorie qu’il s’était rasé la tête après la fusillade de façon à dissimuler son implication. Cette preuve devait aussi expliquer pourquoi un témoin oculaire a dit que le deuxième tireur avait des cheveux plus longs et différents de ceux de M. Hay et pourquoi un autre témoin n’a pas pu l’identifier à partir de la photo prise lors de son arrestation.

L’appel interjeté par M. Hay à la Cour d’appel de l’Ontario a été rejeté. Pendant que sa demande d’autorisation d’interjeter appel à la Cour Suprême du Canada suivait son cours, M. Hay a demandé par requête que la Couronne soit tenue de produire, à des fins d’analyse criminalistique, des bouts de poils déposés en preuve pour déterminer de quelle partie du corps provenaient ceux-ci. La Cour a accueilli la requête et M. Hay a cherché enfin à présenter les résultats de cette analyse à titre de nouvelle preuve dans le cadre de l’appel.

Selon deux experts de la défense, les nouveaux éléments de preuve démontraient que les échantillons provenaient de poils faciaux par rapport aux poils provenant de son visage ou de son tronc. En se fondant sur des rapports, les experts de la Couronne ont expliqué qu’aucune preuve ne permettait d’affirmer que les bouts de poils provenaient d’une tête rasée. Étant donné que la Couronne s’était fondée sur les bouts de poils lors du procès, les nouveaux éléments de preuve auraient pu raisonnablement avoir une incidence sur le résultat. La requête en production de nouveaux éléments de preuve a été accueillie et la tenue d’un nouveau procès a été ordonnée. La Couronne a par la suite retiré l’accusation en déclarant [Traduction] « qu’il n’est plus dans l’intérêt public d’aller de l’avant avec la poursuite. ».

VII. Autres développements en matière de sciences judiciaires et de preuve au Canada

a) Centre for Forensic Science and Medicine (CFSM) de l’Université de Toronto, Forensic Science in Canada: A Report of Multidisciplinary Discussion

[Traduction] Les sciences judiciaires au Canada en sont à une étape critique. La confiance du public et du système judiciaire à l’égard de nos pratiques a été ébranlée par de nombreuses enquêtes très médiatisées sur les graves dommages qu’ont causés des preuves médicolégales erronées. Nous avons constaté qu’une preuve médicolégale fiable est la pierre angulaire de tout système judiciaire efficace. Cependant, des progrès importants ont été réalisés au cours des dernières années pour le grand bien du public. Dans le présent Rapport, des experts en criminalistique à l’échelle nationale décrivent l’état actuel des connaissances de pointes en matière de sciences judiciaires et formulent des recommandations en vue d’apporter des améliorations. On y conclut de façon unanime que les sciences judiciaires doivent se développer au Canada afin d’améliorer la santé et la sécurité du public, ainsi que la justice. Les efforts des institutions universitaires, du gouvernement, des intervenants du milieu judiciaire et des experts en sciences judiciaires devront être coordonnés en vue d’apporter des améliorations continues et durables dans toutes les disciplines des sciences judiciaires^{Footnote 264}.

CFSM, Forensic Science in Canada:
A Report of Multidisciplinary Discussion, 2013

En 2013, le CFSM de l’Université de Toronto a publié un rapport intitulé : Forensic Science in Canada : A Report of Multidisciplinary Discussion (le rapport du CFSM)^{Footnote 265}. Ce rapport est le fruit de discussions tenues au CFSM en mai 2012 sur l’état des sciences judiciaires qui ont eu lieu dans la foulée d’enquêtes publiques et d’affaires bien connues, notamment en matière de condamnations injustifiées où les sciences judiciaires ont joué un rôle important. Les discussions ont également eu lieu à la suite d’articles publiés par la National Academy of Sciences (NAS), aux États-Unis, en particulier d’un article intitulé : Strengthening Forensic Science in the United States : A Path Forward, publié en 2009, qui a [Traduction] « dressé un portrait sombre de l’état des sciences judiciaires aux États-Unis et semé le doute sur la fiabilité des témoignages d’experts travaillant dans le milieu bien établi des sciences judiciaires^{Footnote 266}. » La reconnaissance du changement de paradigme qui s’est opéR. c.rs des enquêtes médicolégales scientifiques fondées sur la preuve et la nécessité de combler l’écart entre les attentes et les résultats en ce qui concerne l’opinion de témoins experts en matière de sciences judiciaires étaient au cœur des discussions^{Footnote 267}.

Dans le rapport du CFSM, on s’est penché sur l’état de neuf disciplines principales du domaine des sciences judiciaires : pathologie, anthropologie, odontologie, soins infirmiers, entomologie, preuve matérielle, toxicologie, biologie et psychiatrie. On a examiné divers aspects de chaque discipline, comme leur histoire et leur évolution, la prestation des services (y compris les cadres juridiques et législatifs, les établissements et l’existence de normes professionnelles), la formation (notamment les qualifications, l’agrément et la formation continue), la recherche ainsi que l’existence et le rôle des organisations et des ordres professionnels. Le rapport n’a pas préconisé de réformes systémiques, comme c’était le cas dans le rapport de la NAS, ni formulé de recommandations aux principaux intervenants et clients du domaine des sciences judiciaires sur la façon de se servir du rapport. On y a plutôt identifié des thèmes et formulé des conclusions et des recommandations générales en vue d’aider le secteur public et le milieu universitaire à définir et à financer des priorités stratégiques pour renforcer les sciences judiciaires au Canada. Le rapport avait pour but de mobiliser les intervenants et d’agir comme catalyseur pour d’autres activités et de développer un plan stratégique national en matière de sciences judiciaires au Canada.

Le rapport du CFSM a tiré six conclusions générales, qui se résument ainsi :

1. Il n’existe pas d’organisme subventionnaire national en matière de sciences juridiques. Les sciences juridiques soulèvent de nouvelles questions et difficultés distinctes des problèmes courants de nature scientifique et ne correspondent pas tout à fait au mandat des organismes de financement actuels.
2. Il n’existe pas de culture de la recherche dans le milieu des sciences judiciaires au Canada, probablement en raison de la charge de travail et du manque de financement. L’absence de culture de la recherche a des incidences directes et négatives sur notre capacité à former des experts et des praticiens dans le domaine.
3. La faible densité de la population canadienne et le fait qu’elle soit dispersée sur le territoire font obstacle à la création d’une masse critique de scientifiques et de praticiens en un seul endroit et sont la source de divergences entre le milieu universitaire et celui des sciences juridiques.
4. La multitude d’organismes provinciaux et fédéraux, de responsabilités et de payeurs a une incidence négative sur les sciences juridiques et nuit à l’élaboration de stratégies unifiées.
5. Il n’existe pas de coordination entre les universités, les institutions et les organismes en ce qui concerne la formation et le recrutement. Il n’existe aucune entente sur le contenu de la formation et des normes qui s’y rattachent à l’échelle nationale dans la plupart des disciplines, sauf quelques-unes, comme la médecine légale et la psychiatrie légale.
6. L’agrément des experts en sciences judiciaires n’est pas prévu pour certaines disciplines, il est partiel pour d’autres, il n’est pas unanimement reconnu ou souhaitable pour certaines et n’est pas prescrit par la loi pour la plupart d’entre elles^{Footnote 268}.

Les recommandations du rapport du CFSM ont mis l’accent sur quatre secteurs principaux : recherche, éducation et formation, pratiques exemplaires et administration et réglementation.

Recherche : le rapport a formulé diverses recommandations visant à favoriser la culture de la recherche au Canada, notamment la recommandation de veiller à ce que les organismes subventionnaires et les universités reconnaissent et financent la recherche et des programmes en matière de sciences judiciaires. On a également recommandé d’élaborer une approche statistique et probabiliste en ce qui a trait aux problèmes de sciences judiciaires, d’adopter des méthodologies fondées sur des objectifs et des éléments de preuve et d’encourager la recherche portant sur les dimensions culturelles de la pratique des sciences judiciaires^{Footnote 269}.

Éducation et formation : on a recommandé d’offrir une formation multidisciplinaire intersectorielle aux experts, à la police, aux avocats et aux juges, plus précisément à l’égard de ces derniers sur les principales disciplines en matière de sciences judiciaires. On a recommandé d’offrir une formation aux experts sur les pratiques exemplaires liées à la rédaction de rapport et à la présentation de témoignage d’expert, d’élaborer des modules de formation en ligne pour les agents et experts en identité judiciaire et d’augmenter le nombre de programmes de premier cycle, de cycle supérieur et de formation continue dans les principales disciplines des sciences judiciaires^{Footnote 270}.

Pratiques exemplaires : on a recommandé d’élaborer et de diffuser des normes et des pratiques exemplaires, notamment les normes internationales, le cas échéant, d’élaborer des programmes d’agrément professionnel et de favoriser la participation à ceux-ci. Le rapport met l’accent sur la nécessité, pour tous les praticiens [Traduction] d’« adhérer aux principes du professionnalisme et d’adopter des codes de déontologie rigoureux » ainsi qu’une [Traduction] « culture de la neutralité scientifique […] quel que soit le payeur. » Le rapport a également recommandé de répondre à l’erreur de façon systémique : [Traduction] « Nous constatons avec regret que l’enquête publique est la principale mesure corrective qui est prise lorsqu’une erreur judiciaire a été commise, si tant est que l’erreur a été décelée^{Footnote 271}. »

Administration et réglementation : on a recommandé d’élaborer des normes relativement à la charge de travail, des protocoles d’entente entre les experts en sciences judiciaires rémunérés à l’acte et les utilisateurs finaux des services et des modèles de financement qui mettent l’accent sur le personnel à temps plein plutôt que sur les fournisseurs de services rémunérés à l’acte, particulièrement en soins infirmiers médicolégaux et en pathologie. On a également recommandé d’élaborer des examens par les pairs, ainsi que d’autres systèmes de gestion de la qualité et [Traduction] « que les systèmes d’enquête médicolégale sur un décès soient harmonisés à la réflexion courante concernant les pratiques exemplaires en matière de sciences judiciaires^{Footnote 272}. »

Le rapport du CFSM a constitué une étape importante pour inciter les membres des principales disciplines en matière de sciences judiciaires au Canada à procéder à un auto-examen à l’échelle nationale et à cerner les secteurs à améliorer et les barrières qui s’y rapportent. Cependant, on a reconnu dans le rapport que le champ d’action était limité. Voici ce qui a été précisé dans les observations finales :

[Traduction] La science qui est la pierre angulaire de tant d’affaires portées devant les tribunaux canadiens doit être examinée minutieusement. Le bénévolat, les bonnes intentions, les efforts organisationnels ponctuels des experts en sciences judiciaires au Canada ne sauraient remplacer un système de prestation de services judicieusement conçu. D’autres ressorts, notamment les États-Unis, ont commencé à évaluer ces systèmes d’un œil critique, et le Canada ne peut se permettre d’accuser un retard sur ses pairs à cet égard^{Footnote 273}.

Malheureusement, à ce jour, le rapport du CFSM n’a pas reçu l’attention qu’il mérite et le Canada n’a toujours pas de stratégie nationale ou de tribune multidisciplinaire pour continuer de répondre aux questions liées aux sciences judiciaires. Dans l’avant-propos du rapport du CFSM, le regretté juge Marc Rosenberg a déclaré ce qui suit :

Comme le montrent les commissions d’enquête Driskell, Morin et Goudge, nous négligeons l’état des sciences judiciaires à nos risques et périls^{Footnote 274}.

b) ADN - Génotypage probabiliste :

L’analyse génétique a connu un récent changement avec l’arrivée du génotypage probabiliste. Le génotypage probabiliste, effectué par ordinateur, aide les scientifiques à interpréter des profils génétiques judiciaires. La technologie sous-jacente demeure inchangée : lorsqu’un échantillon suffisant d’ADN est prélevé sur les lieux d’un crime ou sur une personne, des régions particulières d’ADN, appelées séquences courtes répétées en tandem, sont amplifiées par la réaction en chaîne de la polymérase, permettant ainsi d’obtenir des résultats desquels découle un profil. Le changement réside dans la façon dont ces résultats sont interprétés. Antérieurement, les résultats étaient interprétés uniquement par des experts qualifiés en fonction de lignes directrices empiriques et du jugement professionnel. L’interprétation de l’expert est maintenant facilitée par les mêmes lignes directrices empiriques et par des algorithmes informatiques basés sur des modélisations biologiques, la théorie statistique et des distributions de probabilités. Cette nouvelle méthode a permis aux laboratoires médicolégaux d’accroître de façon importante leur capacité à interpréter les profils génétiques judiciaires, particulièrement en ce qui concerne les mélanges complexes^{Footnote 275}.

La façon de déclarer les résultats des analyses génétiques devra être modifiée en raison des changements apportés par le génotypage probabiliste. Une exclusion demeure une exclusion et sera déclarée comme telle. Dans les cas de non-exclusion, les probabilités statistiques de correspondance aléatoire ne seront plus utilisées dans la mesure où elles sont incompatibles avec le génotypage probabiliste. Le rapport de vraisemblance sera signalé de façon à préciser que [Traduction] « la preuve établit qu’il est un million de fois plus probable que le profil génétique provienne de Jane Doe que d’une personne inconnue et non liée. » Essentiellement, un rapport de vraisemblance fournit une estimation mathématique de la mesure dans laquelle une hypothèse ou une proposition particulière permet d’expliquer les résultats génétiques par rapport à un autre^{Footnote 276}. Cette forme d’expression semble de prime abord boiteuse, mais est logique lorsqu’on y pense. Un rapport de vraisemblance dans l’exemple susindiqué est la probabilité de la preuve dans le cadre de la proposition selon laquelle elle émane de Jane Doe divisée par la probabilité de la preuve dans le cadre de la proposition concurrente, c.-à-d. qui émane d’une personne inconnue et n’ayant aucun lien. Un résultat en faveur de Jane Doe serait un nombre supérieur à un (éventuellement un nombre élevé). Un résultat en faveur d’une personne inconnue et n’ayant aucun lien serait un nombre inférieur à un. Les données se concentrent ensuite sur les probabilités des résultats génétiques dans le cadre des propositions données (domaine approprié de l’expert) par opposition à la question plus générale des probabilités des propositions en soi (domaine du juge des faits). Les données s’axent sur les résultats génétiques, mais ne définissent pas la probabilité de la culpabilité.

Le logiciel de génotypage probabiliste choisi par les laboratoires judiciaires canadiens à ce jour, STRmix ^TM, a très bien été accueilli aux États-Unis, au Royaume-Uni, en Australie et en Nouvelle-Zélande. Le Centre des sciences judiciaires de l’Ontario a commencé à l’utiliser en août 2016, dans certaines affaires particulièrement sélectionnées. Le logiciel peut maintenant être utilisé dans la plupart des affaires où une demande d’analyse d’ADN est présentée, sauf en ce qui concerne les demandes présentées aux Services hautement sollicités du Centre. Le Laboratoire de sciences judiciaires et de médecine légale du Québec procède actuellement à la validation de STRmix ^TM.

c) Évolution législative

Ontario : Loi de 2018 sur les laboratoires médicolégaux

En pratique, la plupart des grands laboratoires médicolégaux ont déjà obtenu un agrément de leur propre chef. Cependant, certains laboratoires effectuent des analyses médicolégales sans être agréés ou, comme c’était le cas du Motherisk Drug Testing Laboratory, sans même être reconnus en tant que laboratoire médicolégal. Comme le précise l’enquête Motherisk, les risques inhérents au fonctionnement d’un laboratoire médicolégal non agréé peuvent s’avérer extrêmement élevés.

Le 8 mars 2018, l’Ontario a adopté la Loi de 2018 sur les laboratoires médicolégaux. La Loi a pour but de veiller à ce que les laboratoires médicolégaux de l’Ontario disposent de normes opérationnelles communes. L’agrément peut être accordé par des organismes d’agrément conformément à la norme 17 025 de l’Organisation internationale de normalisation (ISO). Le processus d’agrément est composé d’essais d’aptitude, de vérifications annuelles, de rapports sur le rendement, de visites de surveillance, d’examens de la gestion et de l’adoption d’un code de déontologie. Il exige également que les rapports sur les analyses effectuées en laboratoire comprennent les renseignements précis prévus dans un formulaire qui sera prescrit par le règlement. La Loi prévoit la tenue régulière d’inspections et des mécanismes d’application. En cas de non-conformité, elle prévoit des avertissements, des suspensions, des révocations et des amendes allant jusqu’à 30 000 $ pour une première infraction et jusqu’à 50 000 $ pour une seconde infraction et des infractions subséquentes. La Loi prévoit également la création d’un comité consultatif pour conseiller le ministre.

VIII. Recommandations mises à jour

Les recommandations formulées dans le Rapport de 2005 et le Rapport de 2011 sont toujours pertinentes et sont appuyées par les membres du Sous-comité. L’éducation, en particulier, est une priorité continuelle. Les recommandations additionnelles suivantes sont en outre formulées :

1. Le gouvernement fédéral et les gouvernements provinciaux et territoriaux devraient appuyer la création d’un groupe national multidisciplinaire et permanent pour étudier des aspects des sciences judiciaires au Canada et formuler des recommandations à cet égard.
2. Le gouvernement fédéral et les gouvernements provinciaux et territoriaux devraient envisager la possibilité d’apporter des modifications au Code criminel et à d’autres lois provinciales, notamment les règles de procédures pénales, pour codifier, clarifier et améliorer les règles de common law concernant l’admissibilité des témoignages d’opinion d’expert.
3. Les tribunaux de tous les niveaux devraient envisager la possibilité d’apporter des modifications aux directives de pratique en ce qui a trait aux exigences concernant l’admissibilité des témoignages d’opinion d’expert.